El Derecho: comejenes que comen la madera podrida

He podido advertir, en algunos buenos colegas, a raíz de mi pronunciamiento que emergió de mi posición jurídica frente a la disposición del Ministerio de Salud, en cuanto anunció que los funcionarios públicos serían sujeto de destitución, si se probaba que habían estado en fiestas, en "parking", en farras, dado que ponían en riesgo de contagio, por Covid/19, a los compañeros de trabajo en las instituciones o dependencias del Estado en las que trabajaban.

Insisto, algunos colegas, salieron a decir que no veían nada de inconstitucional, por cuanto aquí decretos ejecutivos, habían transformado la legislación laboral, esto es la relación entre empleador y trabajador. Para citar un ejemplo: La suspensión de los contratos de trabajo y que el Estado, a través del Gobierno, tenía facultades legales para suspender garantías constitucionales.

En primer lugar, se deben tener, bien claro, dos cosas: Derecho y Sociología no pueden caminar divorciados, a como tampoco el Derecho y la Psicología y, mucho menos, Derecho y valores jurídicos (Axiología Legal o Jurídica).

Esto es tan importante que, desde la perspectiva de las diversas teorías o corrientes del Derecho, por ejemplo, la Teoría Ergológica Del Derecho del célebre profesor argentino Carlos Cossio, quien contradiciendo a Kelsen con su silogismo jurídico que proclama, a voz en cuello, que satisfecha la premisa mayor y la premisa menor de la norma jurídica, advenía de inmediato el consecuente jurídico, señalaba que Kelsen olvidada el tramo de la conducta o acción humana, que es o más importante a advertir, en la aplicación e interpretación de la norma.

Cossio objetaba al maestro Kelsen, que olvidaba en su silogismo legal, el tramo de la conducta humana. De allí que para Cossio sea transcendente e importante el conocer las causas o motivaciones del comportamiento humano, frente a la infracción de una norma jurídica. Cito a Cossio para acentuar la importancia del aspecto psicológico y sociológico al momento de analizar la Norma Jurídica.

A nivel de la Sociología del Derecho tenemos que Herman Kantorowicz, tal vez el más grande jurista hasta la primera mitad del siglo XX, alemán, destacaba que los jueces no podían negarse administrar justicia, argumentando o alegando insuficiencia o ausencia de ley. Por ello Kantorowicz, conocido como Gneus Flavius, señalaba que los jueces tienen una función creadora del derecho. Junto a él autores como Gustav Radbruch y otros más, como Francois Geny, advertían la importancia de la sociología incidiendo en la conformación, aplicación e interpretación del universo jurídico.

Esto fue lo que se llamó la Escuela o el Pensamiento del Derecho Libre. Todo esto también hay que confrontarlo frente a lo que también con el pensamiento de Kirchmann, quien siendo Procurador de Prusia, criticaba el carácter científico del Derecho, prácticamente en son de burla, sostenía que no existía la tal pretendida Ciencia del Derecho y de allí su conocida expresión: "Tres palabras rectificadoras de legislador y bibliotecas enteras conviértanse en cenizas", con lo cual acentuaba su parecer de que la denominada Ciencia del Derecho no existía ni era tal cosa, a lo cual sumaba también sus pensamientos de que los juristas somos como los comejenes, que vivimos carcomiendo la madera roída y podrida.

Siendo esa madera roída y podrida, una legislación que cada día se va quedando desfasada, y tal vez, muerta e insípida ante los claros y reales problemas sociales.  La Teoría del Derecho no puede pretender ni tampoco puede hacerlo, el describir y agotar todos los fenómenos jurídicos.

De allí que quienes dicen que, mediante resoluciones ministeriales, mediante decretos ejecutivos puede, inclusive, derogarse la propia ley y la propia Constitución, pierden de vista que si analizamos este tipo de norma jurídica, si es que podrían llamarse como tales, merced con su contradicción con el texto de la Carta Magna y de Leyes preexistentes, resulta ser que no todo lo que tiene redacción como norma jurídica puede ser calificado como norma jurídica.

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Por ello, no se equivocaban, entonces, los maestros de la Escuela del Derecho Libre cuando señalaban que, a nivel del mundo jurídico, el Derecho había que integrarlo, elaborarlo, merced, precisamente, al análisis, de qué es lo que sucede con el conflicto jurídico en el seno social. En Werner Goldschmitd encontramos, a mi juicio, la mejor explicación de este planteamiento con su Trialismo Jurídico: Plexo jurídico, axiológico y sociológico (hecho, experiencia o realidad).

Luego, entonces, lo que debe quedar bien claro, es que conforme al artículo 17 de la Constitución Nacional, en materia de Derechos Humanos, estos se establecen o prescriben, a nivel del plexo constitucional, como un mínimo. Ello significa que, ni aun Ley alguna ni Resolución Ministerial, ni Decreto Ejecutivo, puede pretender minimizar, menoscabar, suprimir estos Derechos Humanos Fundamentales, Libertades y Garantías. ¡Dios bendiga a la Patria!

Abogado.